Tributación de una operación de canje de valores y de fusión de varias sociedades. Consulta DGT de 30-9-2020.
17/12/2020
Nº Consulta: V2935-20
Fecha: 30 de septiembre de 2020
Arts. 37.1 y 3 L.I.R.P.F. (L35/2006)
Arts. 76-1, 76-5, 80, 89-2, DT 27ª L.I.S. (L27/2014)
Art. 7.1º L.I.V.A. (L37/1992)
Arts. 19, 21, 45-I-B) 10 T.R.L.I.T.P.A.J.D. (RDLeg. 1/1993)
DESCRIPCION DE HECHOS
Los consultantes (persona física 1 y persona física 2) son dos hermanos titulares de las siguientes participaciones:
-Por partes iguales, del 100% de las participaciones en las que se divide el capital social de la sociedad A.
-En proindiviso, del 40,19% de las participaciones en las que se divide el capital social de la sociedad B, adquiridas por herencia de su tía.
La sociedad A es titular, además, del 59,81% del capital de la sociedad B.
Las actividades principales realizadas por ambas sociedades, que forman el grupo societario, a través de la sociedad B, son:
a) La gestión de un patrimonio inmobiliario afecto a la realización de una actividad económica de arrendamiento, disponiendo a tal efecto de los recursos necesarios para ser considerada una actividad económica, es decir, de una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa. En la actualidad, la sociedad B dispone de diez inmuebles urbanos en alquiler situados en territorio español.
b) La realización de una actividad agropecuaria desarrollada en fincas de su propiedad. Para el desarrollo de la actividad agropecuaria, la sociedad dispone de cuatro empleados fijos que realizan las correspondientes funciones de la actividad.
La actividad agrícola se desarrolla en tierras de labor de secano, cultivando cereales y leguminosas y 15 hectáreas de olivar. Dispone de dos tractores y aperos de labranza para tal cometido.
La actividad ganadera cuenta con una explotación caprina y bovina. Dispone de diversas naves e instalaciones ganaderas como corrales, bebedores, tinados, sala de ordeño, tanques de almacenamiento de leche en frio, graneros y nave de piensos junto con un pozo y tanque de agua para dar servicio a la misma.
El hijo de la persona física 1 y la esposa de la persona física 2 son los administradores solidarios de ambas sociedades.
Se pretenden realizar las siguientes operaciones:
1.Un canje de valores a través del cual los consultantes aportarían a la sociedad A la totalidad de sus participaciones en la sociedad B (el 40,19% del capital social). La sociedad A adquiere una participación que le permite pasar del 59,81% al 100%. Dicha entidad atribuye a los socios valores representativos de aquélla en plena propiedad y, en su caso, una compensación en dinero que no exceda de 10% del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
2.Una fusión entre ambas sociedades en las que la sociedad A absorbería a la sociedad B (fusión impropia), o bien, la sociedad B absorbería a la sociedad A (fusión inversa). A fecha de la presentación de la consulta, todavía no se ha decidido la forma en la que se ejecutaría la fusión, la realización de una fusión inversa tendría su fundamento, entre otros, en el ahorro de costes registrales que supondría no transmitir todos los inmuebles registrados en el balance de la sociedad B.
El motivo económico válido que impulsan tales operaciones es el de simplificar la estructura del grupo una vez adquirido, tras el fallecimiento de la tía de los consultantes, el 100% del capital social de ambas sociedades (directa e indirectamente).
Lo anterior permitiría:
- Consolidar en una sola sociedad todos los activos para la realización de la actividad de explotación inmobiliaria, logrando de esta manera un mayor nivel operativo.
- Racionalizar la gestión del grupo, lo que motivaría una mayor racionalización y ahorro de costes de mantenimiento de las obligaciones mercantiles y fiscales y tareas administrativas, al extinguirse la sociedad absorbida.
-Optimizar los recursos propios del grupo societario que se agruparía en una única sociedad permitiendo una mejor inversión de los recursos y una simplificación de la circulación de los flujos financieros.
- Centralizar en una única sociedad la planificación y la toma de decisiones respecto de las actividades desarrolladas. Ello además beneficiaria la sucesión futura del patrimonio empresarial ya que sería únicamente una sociedad la que sería objeto de adjudicación hereditaria.
Resulta necesario destacar que las operaciones planteadas no pretenden la consecución de una ventaja fiscal.
CUESTIÓN PLANTEADA
Los consultantes (persona física 1 y persona física 2) son dos hermanos titulares de las siguientes participaciones:
-Por partes iguales, del 100% de las participaciones en las que se divide el capital social de la sociedad A.
-En proindiviso, del 40,19% de las participaciones en las que se divide el capital social de la sociedad B, adquiridas por herencia de su tía.
La sociedad A es titular, además, del 59,81% del capital de la sociedad B.
Las actividades principales realizadas por ambas sociedades, que forman el grupo societario, a través de la sociedad B, son:
a) La gestión de un patrimonio inmobiliario afecto a la realización de una actividad económica de arrendamiento, disponiendo a tal efecto de los recursos necesarios para ser considerada una actividad económica, es decir, de una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa. En la actualidad, la sociedad B dispone de diez inmuebles urbanos en alquiler situados en territorio español.
b) La realización de una actividad agropecuaria desarrollada en fincas de su propiedad. Para el desarrollo de la actividad agropecuaria, la sociedad dispone de cuatro empleados fijos que realizan las correspondientes funciones de la actividad.
La actividad agrícola se desarrolla en tierras de labor de secano, cultivando cereales y leguminosas y 15 hectáreas de olivar. Dispone de dos tractores y aperos de labranza para tal cometido.
La actividad ganadera cuenta con una explotación caprina y bovina. Dispone de diversas naves e instalaciones ganaderas como corrales, bebedores, tinados, sala de ordeño, tanques de almacenamiento de leche en frio, graneros y nave de piensos junto con un pozo y tanque de agua para dar servicio a la misma.
El hijo de la persona física 1 y la esposa de la persona física 2 son los administradores solidarios de ambas sociedades.
Se pretenden realizar las siguientes operaciones:
1.Un canje de valores a través del cual los consultantes aportarían a la sociedad A la totalidad de sus participaciones en la sociedad B (el 40,19% del capital social). La sociedad A adquiere una participación que le permite pasar del 59,81% al 100%. Dicha entidad atribuye a los socios valores representativos de aquélla en plena propiedad y, en su caso, una compensación en dinero que no exceda de 10% del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
2.Una fusión entre ambas sociedades en las que la sociedad A absorbería a la sociedad B (fusión impropia), o bien, la sociedad B absorbería a la sociedad A (fusión inversa). A fecha de la presentación de la consulta, todavía no se ha decidido la forma en la que se ejecutaría la fusión, la realización de una fusión inversa tendría su fundamento, entre otros, en el ahorro de costes registrales que supondría no transmitir todos los inmuebles registrados en el balance de la sociedad B.
El motivo económico válido que impulsan tales operaciones es el de simplificar la estructura del grupo una vez adquirido, tras el fallecimiento de la tía de los consultantes, el 100% del capital social de ambas sociedades (directa e indirectamente).
Lo anterior permitiría:
- Consolidar en una sola sociedad todos los activos para la realización de la actividad de explotación inmobiliaria, logrando de esta manera un mayor nivel operativo.
- Racionalizar la gestión del grupo, lo que motivaría una mayor racionalización y ahorro de costes de mantenimiento de las obligaciones mercantiles y fiscales y tareas administrativas, al extinguirse la sociedad absorbida.
-Optimizar los recursos propios del grupo societario que se agruparía en una única sociedad permitiendo una mejor inversión de los recursos y una simplificación de la circulación de los flujos financieros.
- Centralizar en una única sociedad la planificación y la toma de decisiones respecto de las actividades desarrolladas. Ello además beneficiaria la sucesión futura del patrimonio empresarial ya que sería únicamente una sociedad la que sería objeto de adjudicación hereditaria.
Resulta necesario destacar que las operaciones planteadas no pretenden la consecución de una ventaja fiscal.
CONTESTACION
IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES
El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 76.5 de la LIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 80.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CE del Consejo, de 19 de octubre, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria (la entidad A) adquiera participaciones en el capital social de otra que le permita obtener la mayoría de los derechos de voto de la misma (en concreto, el 100% de la entidad B), y concurran el resto de las circunstancias del artículo 80 de la LIS, anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En relación con la segunda fase de la operación de reestructuración, debe tenerse en cuenta que el artículo 76.1 de la LIS establece que:
“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
(…)
c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión.
En el caso descrito en el escrito de consulta se plantea una operación de fusión por absorción siendo la entidad A la absorbente y la entidad B la absorbida (fusión impropia) o bien, una fusión inversa siendo la sociedad B la absorbente y la sociedad A la absorbida. Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en el artículo 76.1 de la LIS, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…).”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que las operaciones proyectadas se realizan con la finalidad de:
- Consolidar en una sola sociedad todos los activos para la realización de la actividad de explotación inmobiliaria, logrando de esta manera un mayor nivel operativo.
- Racionalizar la gestión del grupo, lo que motivaría una mayor racionalización y ahorro de costes de mantenimiento de las obligaciones mercantiles y fiscales y tareas administrativas, al extinguirse la sociedad absorbida.
-Optimizar los recursos propios del grupo societario que se agruparía en una única sociedad permitiendo una mejor inversión de los recursos y una simplificación de la circulación de los flujos financieros.
- Centralizar en una única sociedad la planificación y la toma de decisiones respecto de las actividades desarrolladas. Ello además beneficiaria la sucesión futura del patrimonio empresarial ya que sería únicamente una sociedad la que sería objeto de adjudicación hereditaria.
Estos motivos podrían considerarse válidos a los efectos del artículo 89.2 de la LIS, anteriormente reproducido, si bien se trata de cuestiones de hecho.
Por último, la disposición transitoria vigésima séptima de la LIS dispone que:
“1. No obstante lo establecido en el artículo 78 de esta Ley, en el supuesto de operaciones acogidas al régimen fiscal especial establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley, cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, en al menos, un 5 por ciento, el importe de la diferencia entre el valor fiscal de la participación y los fondos propios que se corresponda con el porcentaje de participación adquirido en un período impositivo que, en el transmitente, se hubiera iniciado con anterioridad a 1 de enero de 2015 se imputará a los bienes y derechos adquiridos, aplicando el método de integración global establecido en el artículo 46 del Código de Comercio y demás normas de desarrollo, y la parte de aquella diferencia que no hubiera sido imputada será fiscalmente deducible de la base imponible, con el límite anual máximo de la veinteava parte de su importe, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que la participación no hubiere sido adquirida a personas o entidades no residentes en territorio español o a personas físicas residentes en territorio español, o a una entidad vinculada cuando esta última, a su vez, adquirió la participación a las referidas personas o entidades.
El requisito previsto en esta letra a) se entenderá cumplido:
1.º Tratándose de una participación adquirida a personas o entidades no residentes en territorio español o a una entidad vinculada con la entidad adquirente que, a su vez, adquirió la participación de las referidas personas o entidades, cuando el importe de la diferencia mencionada en el párrafo anterior ha tributado en España a través de cualquier transmisión de la participación.
(…)
2.º Tratándose de una participación adquirida a personas físicas residentes en territorio español o a una entidad vinculada cuando esta última, a su vez, adquirió la participación de las referidas personas físicas, cuando se pruebe que la ganancia patrimonial obtenida por dichas personas físicas se ha integrado en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
b) Que la entidad adquirente y la transmitente no formen parte de un grupo de sociedades, según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.
(…)
Cuando se cumplan los requisitos a) y b) anteriores, la valoración que resulte de la parte imputada a los bienes del activo fijo adquirido tendrá efectos fiscales, siendo deducible de la base imponible, en el caso de bienes amortizables, la amortización contable de dicha parte imputada, en los términos previstos en el artículo 12 de esta Ley, siendo igualmente aplicable la deducción establecida en el apartado 3 del artículo 13 de esta Ley.
(…)”
De los datos derivados del escrito de consulta, este Centro Directivo no puede determinar si se cumplen o no los requisitos previstos para la aplicación de la disposición transitoria vigésima séptima de la LIS, anteriormente reproducida.
IMPUESTO SOBRE TRASMISIONES PATRIMONIALES
Con relación al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en adelante ITP y AJD), es preciso tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 19.1.1º, 21, y 45.I.B) 10 del texto refundido del referido Impuesto, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, que determinan lo siguiente:
Artículo 19 del TRLITPAJD, apartados 1.1º y 2.1º:
“1. Son operaciones societarias sujetas:
1.º La constitución de sociedades, el aumento y disminución de su capital social y la disolución de sociedades.
[…]
2. No estarán sujetas:
1.º Las operaciones de reestructuración”.
El artículo 21 del mismo texto determina que “A los efectos del gravamen sobre operaciones societarias tendrán la consideración de operaciones de reestructuración las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores definidas en el artículo 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y en el artículo 94 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.” (La referencia a los artículos citados se debe hoy entender hecha al artículo 76 y 87 de la LIS).
Y, por último, el apartado 10 del artículo 45.I.B) del citado texto refundido, declara exentas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados las siguientes operaciones:
“10. Las operaciones societarias a que se refieren los apartados 1.º, 2.º y 3.º del artículo 19.2 y el artículo 20.2 anteriores, en su caso, en cuanto al gravamen por las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas o de actos jurídicos documentados”.
Conforme a la normativa expuesta, y dado que la operación planteada tiene la consideración de operación de reestructuración, dicha calificación conlleva, a efectos del ITP y AJD, la no sujeción a la modalidad de operaciones societarias de dicho impuesto, lo cual podría ocasionar su sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas. No obstante, para que esto no suceda, la no sujeción a la modalidad de operaciones societarias se complementa con la exención de las operaciones de reestructuración de las otras dos modalidades del impuesto: transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados, en los términos que resultan del artículo 45.I.B) 10 del texto refundido, anteriormente transcrito.
En segundo lugar, y con respecto a la posible aplicación del artículo 314 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (en adelante LMV), que recoge el contenido del artículo 108 de la anterior Ley de Mercado de Valores, Ley 24/1988, de 28 de julio, dicho precepto establece lo siguiente:
Artículo 314
Exención del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
“1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial realizadas en el mercado secundario, que tributarán en el impuesto al que estén sujetas como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá, salvo prueba en contrario, que se actúa con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente a la transmisión de bienes inmuebles en los siguientes supuestos:
a) Cuando se obtenga el control de una entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
b) Cuando se obtenga el control de una entidad en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
c) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o de la ampliación de su capital social, siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales o profesionales y que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.
(…).”
Conforme al precepto anteriormente transcrito, las transmisiones de valores tendrán el siguiente tratamiento en el Impuesto sobre el Valor Añadido y en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en lo sucesivo, IVA e ITPAJD):
- Como regla general, la transmisión de valores está exenta tanto del IVA como del ITPAJD, según la operación esté sujeta a uno u otro impuesto (apartado 1 del artículo 314, LMV).
- Sin embargo, si mediante la transmisión de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, es decir, el pago del IVA o del ITPAJD, entrará en juego la regla especial, conforme a la cual dicha transmisión quedará sujeta al impuesto eludido, y ya no como transmisión de valores, sino como transmisión de inmuebles; lo cual implica que desde ese momento la transmisión de los valores en cuestión se tratará en el impuesto aplicable como transmisión de inmuebles a todos los efectos (párrafo primero del apartado 2 del artículo 314, LMV).
La aplicación de esta regla especial requiere la concurrencia de tres requisitos básicos:
1º. Que se trate de una transmisión de valores realizada en el mercado secundario, lo cual excluye la adquisición de valores de nueva emisión, que se produciría en los mercados primarios.
2º. Que los valores transmitidos no estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, lo cual excluye a las transmisiones de valores admitidos a negociación en dicho mercado (sin requisito temporal previo de admisión).
3º. La intención o pretensión de elusión del pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores (animus defraudandi), lo que constituye una cuestión de hecho que no puede ser determinada a priori por este Centro directivo, sino que deberá ser probada suficientemente por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo aplicable.
No obstante lo anterior, el precepto regula tres supuestos en los que se produce la inversión de la carga de la prueba (párrafos segundo a quinto del apartado 2 del artículo 314, LMV). En estos tres casos –incisos a), b) y c) – [que no tienen carácter exhaustivo, sino meramente enunciativo), la Administración gestora sólo tendrá que comprobar la existencia de los requisitos objetivos que conforman el presupuesto de hecho en concreto, cuya concurrencia supondrá la presunción la del requisito subjetivo de la pretensión de elusión y, en consecuencia, la sujeción al gravamen correspondiente sin exención. Ahora bien, a fin de evitar la indefensión del interesado, esta presunción admite la prueba en contrario (presunción “iuris tantum”), de forma que el sujeto pasivo tendrá la oportunidad de probar la inexistencia de la pretensión de elusión, si bien, al tratarse de una cuestión de hecho, no puede ser resuelta a priori, sino que habrá de ser planteada en el procedimiento de gestión correspondiente y enervada por el interesado ante la Administración tributaria gestora competente.
En el supuesto objeto de consulta se plantean dos operaciones distintas:
- Canje de valores a través del cual los consultantes aportarían a la sociedad A la totalidad de sus participaciones en B.
- Fusión de A que sería absorbida por B, sociedad absorbente.
En el primer supuesto se produce una transmisión de valores representativos del capital social de una entidad en cuyo activo se incluyen bienes inmuebles, por lo que podría ser de aplicación la excepción a la exención establecida en el artículo 314 salvo que, como se manifiesta en el escrito de consulta, los citados inmuebles estén afectos a las actividades empresariales de arrendamiento inmobiliario y agropecuaria desarrollas por la entidad.
En el segundo supuesto se trata de una operación de fusión, por lo que no concurre el primero de los requisitos anteriormente citados para la aplicación del artículo 314 de la LMV, pues no se produce transmisión de valores, sino la transmisión de la totalidad del patrimonio de la sociedad absorbida a la sociedad absorbente que, en contraprestación, entregará a los socios de la absorbida una participación en su capital, lo que constituye una operación propia del mercado primario y no del mercado secundario, por lo que, en tal caso, la referida operación no quedaría sometida al artículo 314 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores. Ahora bien, si podría resultar posible su aplicación en caso de que en el activo de dicho patrimonio se incluyeran valores en los que concurrieran las circunstancias exigidas en el apartado 2 de dicho precepto. Sin embargo, aún en esta segunda alternativa, tratándose de bienes afectos a la actividad empresarial de la entidad de la que se transmitan los valores, no concurrirían los requisitos exigidos en al apartado 2 del artículo 314 del Texto Refundido de la LMV para conformar el presupuesto de hecho previsto en ninguno de los tres incisos –a), b) c)– de dicho apartado.
Por tanto, en principio, en ninguno de los dos supuestos planteados sería de aplicación la excepción a la exención prevista en dicho apartado y, en consecuencia, la transmisión de valores en cuestión quedaría exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido o del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, al que está sujeta. Todo ello, sin perjuicio de que mediante la referida transmisión de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los citados impuestos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de la entidad a la que representan dichos valores, cuestión de hecho sobre la que este Centro Directivo no puede pronunciarse a priori, pudiendo ser objeto de comprobación por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes.
IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO
El artículo 7.1º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido dispone, según la redacción dada al precepto por la Ley 28/2014, de 27 de noviembre, en vigor desde 1 de enero de 2015, lo siguiente:
“No estarán sujetas al Impuesto:
1º. La transmisión de un conjunto de elementos corporales y, en su caso, incorporales que, formando parte del patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo, constituyan o sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma en el transmitente, capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios, con independencia del régimen fiscal que a dicha transmisión le resulte de aplicación en el ámbito de otros tributos y del procedente conforme a lo dispuesto en el artículo 4, apartado cuatro, de esta Ley.
Quedarán excluidas de la no sujeción a que se refiere el párrafo anterior las siguientes transmisiones:
a) La mera cesión de bienes o de derechos.
b) Las realizadas por quienes tengan la condición de empresario o profesional exclusivamente conforme a lo dispuesto por el artículo 5, apartado uno, letra c) de esta Ley, cuando dichas transmisiones tengan por objeto la mera cesión de bienes.
c) Las efectuadas por quienes tengan la condición de empresario o profesional exclusivamente por la realización ocasional de las operaciones a que se refiere el artículo 5, apartado uno, letra d) de esta Ley.
A los efectos de lo dispuesto en este número, resultará irrelevante que el adquirente desarrolle la misma actividad a la que estaban afectos los elementos adquiridos u otra diferente, siempre que se acredite por el adquirente la intención de mantener dicha afectación al desarrollo de una actividad empresarial o profesional.
En relación con lo dispuesto en este número, se considerará como mera cesión de bienes o de derechos, la transmisión de éstos cuando no se acompañe de una estructura organizativa de factores de producción materiales y humanos, o de uno de ellos, que permita considerar a la misma constitutiva de una unidad económica autónoma.
(…).”
La nueva redacción del número 1º, del artículo 7 de la Ley clarifica la regulación de las operaciones no sujetas consecuencia de la transmisión global o parcial de un patrimonio empresarial, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europa establecida, fundamentalmente, por las sentencias de 27 de noviembre de 2003, recaída en el asunto C-497/01,de Zita Modes Sarl y de 10 de noviembre de 2011, recaída en el asunto C-444/10, Christel Schiever.
De acuerdo con lo previsto en dicho artículo se requiere que:
-los elementos transmitidos constituyan una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios en sede del transmitente -que dicha unidad económica se afecte al desarrollo de una actividad empresarial o profesional.
La reforma del supuesto de no sujeción del artículo 7, apartado 1º, realizado por la Ley 28/2014, anteriormente citada, aclara que la valoración de los requisitos de unidad económica autónoma debe realizarse en sede del transmitente, y ello con independencia que, tras la transmisión, en sede del adquirente, pudiera existir una unidad económica autónoma.
Por tanto, la aplicación del supuesto de no sujeción exige que el conjunto de los elementos transmitidos por cada sociedad sean suficientes para permitir desarrollar una actividad económica autónoma en sede del transmitente.
Del escrito de consulta resulta que la entidad consultante va a realizar una operación de fusión impropia por la que se absorbería la sociedad dedicada al arrendamiento de bienes inmuebles. Dicha sociedad cuenta con personal con contrato laboral y a jornada completa afecto a la actividad que será cedido a la absorbente.
En estas circunstancias, puede señalarse que los elementos transmitidos se acompañan de la necesaria estructura organizativa de factores producción en los términos establecidos en el artículo 7.1º de la Ley 37/1992 que determinan la no sujeción al Impuesto.
En consecuencia, y a falta de otros elementos de prueba, la transmisión objeto de consulta no estará sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido.
IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS.
En relación con la aplicación del citado régimen especial a las aportaciones a la sociedad A de las participaciones sociales que poseen los consultantes de la sociedad B debe señalarse, en primer lugar, que el régimen general en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de las aportaciones no dinerarias se regula en el artículo 37.1.d) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las Leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio –en adelante LIRPF-, que establece que en el caso de aportaciones no dinerarias a sociedades, “…la ganancia o pérdida se determinará por la diferencia entre el valor de adquisición de los bienes o derechos aportados y la cantidad mayor de las siguientes:
Primera. El valor nominal de las acciones o participaciones sociales recibidas por la aportación o, en su caso, la parte correspondiente del mismo. A este valor se añadirá el importe de las primas de emisión.
Segunda. El valor de cotización de los títulos recibidos en el día en que se formalice la aportación o el inmediato anterior.
Tercera. El valor de mercado del bien o derecho aportado.
El valor de transmisión así calculado se tendrá en cuenta para determinar el valor de adquisición de los títulos recibidos como consecuencia de la aportación no dineraria.”
La ganancia o pérdida patrimonial así obtenida se integrará en la base imponible del ahorro (artículo 49 de la LIRPF).
Frente al régimen general antes expuesto de las ganancias patrimoniales derivadas de aportaciones no dinerarias a sociedades, el apartado 3 del citado artículo 37 de la LIRPF, establece que “Lo dispuesto en los párrafos d), e) y h), para el canje de valores, del apartado 1 de este artículo se entenderá sin perjuicio de lo establecido en el capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades”.
Como ya se ha indicado anteriormente, el artículo 80 de la LIS establece que no se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, disponiendo el apartado 3 de dicho artículo lo siguiente:
“3. Los valores recibidos por los socios se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibida.
Los valores recibidos conservarán la fecha de adquisición de los entregados.”.
Por tanto, en caso de resultar aplicable el referido régimen especial, la persona física aportante no deberá integrar renta alguna en la base imponible de su Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas como consecuencia de esa transmisión, y las participaciones recibidas como consecuencia de dicha aportación conservarán a efectos fiscales los valores y fechas de adquisición que tenían las participaciones aportadas.
Por otra parte, en relación con la posterior operación de fusión debe indicarse que, con carácter general el artículo 37.1.e) de la LIRPF dispone respecto a las ganancias o pérdidas patrimoniales obtenidas por los socios personas físicas en la fusión de sociedades, lo siguiente:
“e) (…)
En los casos de escisión, fusión o absorción de sociedades, la ganancia o pérdida patrimonial del contribuyente se computará por la diferencia entre el valor de adquisición de los títulos, derechos o valores representativos de la participación del socio y el valor de mercado de los títulos, numerario o derechos recibidos o el valor del mercado de los entregados.”
Las ganancias o pérdidas patrimoniales que se pongan de manifiesto en el socio como consecuencia de la fusión, al derivar de una transmisión a realizar con posterioridad a 31 de diciembre de 2014, se clasifican, en todo caso y con independencia del momento en que se adquirieron las acciones entregadas por el socio correspondientes a la sociedad absorbida, como renta del ahorro a efectos del cálculo del Impuesto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 46 de la LIRPF.
Expuesto el tratamiento general de las ganancias y pérdidas patrimoniales correspondientes al socio persona física en la fusión, debe indicarse la posible aplicación a las fusiones del citado régimen especial, estableciendo en ese sentido el antes reproducido apartado 3 del citado artículo 37 de la LIRPF, que “Lo dispuesto en los párrafos d), e) y h), para el canje de valores, del apartado 1 de este artículo se entenderá sin perjuicio de lo establecido en el capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades”.
De acuerdo con lo establecido en los apartados 1 y 2 del artículo 81 de la LIS, en caso de resultar aplicable el referido régimen especial, el socio persona física de la sociedad absorbida no deberá integrar renta alguna en la base imponible de su Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas como consecuencia de la fusión, y las participaciones de la sociedad absorbente recibidas como consecuencia de dicha operación conservarán a efectos fiscales las fechas de adquisición y los valores que tenían las acciones correspondientes a la sociedad absorbida.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otros hechos y circunstancias no mencionados, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de los hechos y circunstancias previos, simultáneos y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Texto recuperado web MINHFP
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